Конституционное правосудие в России возникло не на пустом месте. Идеи судебного конституционного контроля формировались в течение почти двух веков как составная часть российского конституционализма. Заметную «лепту» в этот процесс внесли правительственные (официальные) проекты, конституционные воззрения и проекты декабристов и либеральных конституционалистов конца XIX – начала XX веков. Их можно считать политико-правовыми истоками, предисторией нашей отечественной конституционной юстиции. Поэтому в настоящей статье предпринята попытка показать теоретическую значимость взглядов политических деятелей, ученых-юристов и конституционных проектов упомянутого периода для последующего становления судебного конституционного контроля в стране. Вполне можно согласиться с член-корр. РАН А.Н.Сахаровым, что обращение к нереализованным конституционным проектам в истории России, «но обозначенными и ставшими как бы тенью основного политического развития страны позволяет ярче вывести всю политическую палитру России», но не только ХVIII — начала ХIХ в., как замечает автор, но и последующего времени ХIХ и всего ХХ веков.

Общеизвестно, что, с точки зрения сущностной, в основе любого специализированного конституционного контроля лежат идеи верховенства Конституции, разделения властей и примат прав и свобод человека и гражданина. С формальной же позиции юридической базой для этого контроля является градация законов на основные и обыкновенные, подзаконность нормативных актов исполнительной власти и в конечном итоге – обеспечение соответствия законов и иных нормативных актов Конституции. В российской правовой мысли одним из первых наиболее отчетливо эти идеи обосновал М.М.Сперанский, мечтавший о «доброй монархической конституции». В записке об устройстве судебных и правительственных учреждений в России (1803г.) он различал законы (акты законодательной власти) и учреждения (акты исполнительной власти), а среди первых – «три рода законов»: 1) закон государственный (конституционный); 2) закон гражданский; 3) закон (уголовный). «Главные правила, — писал он, — относятся к закону государственному и им определяются». При этом учреждение, по мнению великого реформатора, должно «по необходимости быть сообразно государственному закону, а следовательно, и способы, коими оно приводится в исполнение, должны быть на нем же основаны».

М.М. Сперанский в упомянутой записке объективно подходит к мысли о необходимости «охранения закона», что, по его замыслу, должно стать одной из функций законодательного сената. Последний обязан разрешать по представлению сената судного случаи, законом не определенные, и решать их «согласно государственному закону, представляя на утверждение государю», т.е. с позиции современной доктрины конституционного контроля участвовать в осуществлении конкретного нормоконтроля. Помимо этого, законодательный сенат наделялся правом «ревизии всех новых актов сената исполнительного по отношению … к коренным государственным законам», т.е. обязательным последующим нормоконтролем актов исполнительной власти. «Новые учреждения должны быть сообразны с государственным законом, а сообразность сию никто не может удостоверить, кроме того, кому вверено охранение закона,» – писал М.М. Сперанский.

В 1809 году в Введении к уложению государственных законов М.М. Сперанский, уточняя свою позицию, подчеркивал, что существует два вида законов: 1) «законы государственные определяют отношение частных лиц к государству»; 2) «законы гражданские учреждают отношения лиц между ними». В числе первых он выделял «два рода» законов: «одни суть преходящие, другие коренные и неподвижные». «Законы преходящие, — писал реформатор, — суть те, коими определяются отношения одного или многих лиц к государству в одном каком-либо случае… Они, по существу, должны изменяться по изменению обстоятельств. Законы коренные, напротив, состоят в началах неподвижных и неизменных, с коими все другие законы должны быть соображаемы».

Идея обеспечения соответствия всех законов «коренным законам», имея в виду Конституцию, красной нитью проходит по тексту проекта М.М. Сперанского, на чем он неоднократно акцентирует внимание. «Во всяком благоустроенном государстве, — повторяет он, — должны быть начала законодательства положительные, постоянные, неподвижные, с коими бы все другие законы могли быть соображаемы. Сии положительные начала суть коренные государственные законы… Предмет и свойство государственных коренных законов есть определить образ, коим силы государственные сопрягаются и действуют в своем соединении».

План преобразования М.М. Сперанского предполагал в основу устройства государства положить принцип разделения властей и являлся попыткой проведения идеи верховенства закона над самодержавной властью. В качестве сопутствующих этой идее элементов мыслилось определенное институциональное обеспечение соответствия актов исполнительной власти («учреждений») и обыкновенных («гражданских») законов «коренным» (основным) законам. Предполагалось, что «звание и должность хранилища законов» мог бы принять на себя Сенат. «Он будет блюстителем законов по всему государству», – отмечалось М.М. Сперанским в «примечаниях» о сенате (1802г.).

Затем в ярко выраженной форме отечественные идеи о специализированном конституционном контроле в форме «блюстительной» либо «надзирательной власти» выражены в конституционных проектах и воззрениях декабристов в первой четверти XIX века. Русская правда П.И.Пестеля, прообраз будущей республиканской Конституции России, в системе разделения властей предусматривала «блюстительную» власть, дабы законодательная и исполнительная власти не выходили за пределы своих полномочий. Функции «блюстительной» власти предполагалось возложить на Верховный Собор, состоящий из 120 членов, назначенных Народным вече пожизненно из кандидатов от губерний. Председатель выбирается на год самим Собором. Его члены не вправе участвовать в законодательной и исполнительной деятельности.

Верховный Собор, характеризуемый Н.Я.Куприцем как «своеобразный орган конституционного надзора», помимо осуществления ряда административных функций, обязан утверждать принятые Народным вече законы, не вникая в их содержание, «смотря на одни формы, дабы во всем соблюдено законное». Только после утверждения Собором закон получает действительную силу. Таким образом, с позиции современной доктрины конституционного права по проекту П.И.Пестеля предполагалось создать специализированный орган, осуществляющий предварительный формальный конституционный контроль.

Далее шел в своих конституционных идеях по этой проблеме М.П.Бестужев-Рюмин. По его мнению, «надзирательную власть» должен осуществлять Сенат, который вправе «не пропустить закон», хотя бы и принятый парламентом, но не соответствующий хартии (конституции). Иначе говоря, этот орган призван осуществлять не только формальный, но и материальный контроль за содержанием законов, а не конституционный надзор, как ошибочно утверждал Н.Я.Куприц.

Схематично проблему конституционного контроля затрагивали и некоторые другие декабристы. Н.И. Тургенев, в частности, в работе «Политика» (1819 — 1820г.г.) соглашался с необходимостью в «посреднической» власти (jury constitutionalis) для решения вопросов и споров между исполнительной и законодательной властями». Но сия посредническая власть должна … быть вверена людям, не имеющим особенных причин, как то существует в монархиях конституционных, быть совершенно беспристрастными и, вследствие своего предназначения, стремиться единственно ко благу целого государства».

Естественно, что на появление конституционного правосудия в нашей стране повлиял и богатый опыт функционирования европейской, а отчасти — американской моделей судебного конституционного контроля. Восприятию их идей способствовали серьезные теоретические разработки ученых первой трети, а затем 50—80-х годов ХХ века. Еще до 1917 года русские исследователи-юристы в сравнительно-правовом аспекте анализировали теорию и практику судебной проверки конституционности правовых актов в США и других странах американского континента и Европы, а также английских доминионов и колоний. «Просветительское» значение для отечественных политиков и юристов имели переводы трудов американских и европейских ученых по государственному (конституционному) праву, в которых определенное внимание уделялось и судебному конституционному контролю. Это было время осторожного, но заинтересованного доктринального освоения чужого опыта и его «примерки» к российским реалиям и перспективам. В этой связи нельзя согласиться с бытующим в нашем правоведении мнением о том, что «интерес к проблеме конституционного контроля возник после образования СССР» и до 1918 года вопрос о нем не поднимался, поскольку Конституции в России как таковой не было. Такая точка зрения противоречит фактам, которые далее нами излагаются, и не бесспорна по формальным соображениям.

Многими учеными Основные законы Российской империи 1906 года воспринимались и воспринимаются если не как конституция, то во всяком случае актами, отличающимися по юридической силе от обыкновенных законов. По крайней мере до революции 1917 г. Основные законы целым рядом известных государствоведов рассматривались в русской доктрине государственного права как конституция в целом либо в определенной части. Даже в 20-х годах В.Н.Дурденевский называл их «очень умеренной конституцией индивидуалистического типа, подражанием в тексте Пруссии и Японии и в принципах – французской Хартии 1814г.». Хотя по этой проблеме еще в дореволюционной литературе была дискуссия, более полный обзор которой дал тогда М.А.Рейснер.

В связи с ожидаемой конституционной реформой в России уже в 1905 году отдельные авторы обратились к американскому и европейскому опытам конституционализма. В сравнительно-правовых исследованиях прямо, а чаще всего косвенно, выводились определенные «рецепты», «модели», «комбинации» реконструирования государственного строя в стране. Попутно с анализом идей разделения властей и парламентаризма затрагивались и вопросы выработки модели «системы» судебной проверки конституционности законов в России. В этот период не только правовым, но и философским постулатом становится идея «судебного контроля над самой законодательной властью», что «основные законы должны связывать законодательную власть и быть преградой для произвола последней».

Одним из первых известных и наиболее крупных трудов по этой проблематике является работа Л.А.Шалланда «Верховный суд и конституционные гарантии». В ней обосновано, «что проверка конституционности законов судом не представляет из себя ничего такого, что противоречило бы основным устоям государственного права». Вместе с тем автор полагал, «что представление судам права контроля над законодательством мыслимо только там, где судебная власть пользуется высоким нравственным авторитетом и поставлена в условия полной независимости от прочих органов государства», где она «стоит вне всяких подозрений от партийности и тенденциозности в широком смысле слова».

Автор останавливается и на важном для будущего России оптимальном выборе из каждой теоретически возможной и практически складывающейся в мире систем судебного конституционного контроля. И приходит к выводу, что этот «вопрос … абсолютного решения не допускает, все в данном случае зависит от соотношения политических и общественных сил и местных условий», а также «от того положения, которое исторически создалось для судебной власти» в стране. В этой связи он высказал сомнение в возможности переноса американской системы судебной проверки конституционности законов «на европейскую почву».

Разумеется, он видел слабую и сильную стороны этой «комбинации». Такой суд «неизбежно получает характер политического учреждения, на долю которого может выпасть тяжелая, а иногда и непосильная борьба с законодательной властью, тогда как при распределении функций конституционной юстиции между всеми судебными инстанциями сила сопротивления судебной власти в ее целом неправомерным поползновениям парламента, несомненно, увеличивается». С другой стороны, система верховного суда представляет удобство для создания более благоприятной почвы для установления твердой и единой судебной власти.

Помимо кардинальных проблем будущего конституционного правосудия, Л.А. Шалланд затронул в своей работе и некоторые вопросы «второго плана». В частности, касался права рассмотрения судом дел о конституционности законов, как сейчас говорят, «по собственному усмотрению». Автор по этому поводу осторожно замечает, что «в государствах с неокрепшим еще конституционным строем предоставление суду права оценивать конституционность законов, не выжидая ссылки сторон, могла бы, казалось, (курсив мой – М.М.) служить полезным средством для удержания юного законодателя от чрезмерных увлечений как в сторону крайнего радикализма, так и в сторону реакции и, до известной степени, предотвратить давление правительства на законодательную машину». Второй вопрос затрагивал проблему: «должен ли судебный контроль распространяться только на материальные нарушения конституции или также и на формальные неправильности, допущенные при издании закона». Автор высказался в пользу первого решения, ссылаясь на «практические соображения» в виду того, что «может оказаться чрезвычайно затруднительным восстановить обстоятельства, сопутствовавшие появлению данной нормы» из-за отсутствия письменных следов и невозможности вызова законодателей в качестве свидетелей.

В это же время другой исследователь М.М. Ковалевский на основе сравнительного анализа американской и западноевропейских конституций пришел к выводу, что для гарантии «обеспеченных конституцией публичных прав» граждан «необходимо создание особого стража, задачей которого было бы следить за соответствием вновь издаваемых законов с конституцией». При этом он ссылался на опыт США, где «высшее федеральное судилище и подчиненные ему инстанции» осуществляют «судебное разбирательство по жалобам заинтересованных лиц вопросов о конституционности или неконституционности законов, изданных конгрессом и представительными палатами отдельных штатов». По мнению М.М. Ковалевского, «гарантии, подобные … изложенным, были бы особенно желательны в странах … континентальных государств Европы», к коим, как известно, относится и Россия. Он положительно оценивал и деятельность судей в Англии, «где общественное мнение и сложившийся веками обычай оправдывают сознательное опущение судящим неконституционного закона при постановке приговора».

Признавая необходимой для «планируемой» конституционной монархии в России судебную проверку конституционности содержания законов, русские ученые, а также политики либерального толка, фактически отказывались от одного из постулатов теории общего государственного права конституционной монархии, разрешающей судам проверять законы только со стороны их формальных требований».

Несколько позднее видный русский государствовед Н.И.Лазаревский обосновывал, что судебный контроль является «наиболее действительным из всех видов гарантии конституционности законов». Им же подчеркивалось, что его теоретическое и практическое значение не только в этом. "Судебный контроль, — полагал он, — изменяет самый характер конституции". В отличие от проверки конституционности законов другими учреждениями "ex officio", наиболее ценный, "как учреждения, далеко стоящего от политики". При этом ученый отдавал предпочтение конкретному конституционному контролю, при котором вопрос "разрешается гораздо проще и точнее". Контроль конституционности законов в абстрактной форме, по его мнению, "разрешить бывает почти невозможно, поскольку при издании закона или его публикации практически нельзя предвидеть или представить, что закон окажется в противоречии с каким-либо положением конституции». Помимо этого, преимущество конкретного контроля он видел в том, что в результате последнего "постановления конституции приобретают характер правил, непосредственно устанавливающих субъективные права граждан, подлежащие судебной защите.

Нетрудно заметить, что воззрения Н.И.Лазаревского во многом отражали современный для него уровень американской и европейской практики и науки конституционного (государственного) права. Особенно это очевидно, когда он акцентировал внимание на роли судебного конституционного контроля в преобразовании конституции. Этим же объяснима и недооценка абстрактного судебного конституционного контроля, ограничением предполагаемых возможностей его лишь предварительной проверкой конституционности законов.

Более обстоятельно вопросы судебного конституционного контроля подвергнуты анализу В.Н.Дурденевским. В своей монографической статье "Судебная проверка конституционности закона" он обосновал наличие конституционности двух видов: внешней и внутренней. Первая — когда закон принят с нарушением формы и порядка его издания, установленных конституцией. Вторая — в случае противоречия содержания закона конституционным нормам. Право проверки судами конституционности законов, по его мнению, является следствием системы разделения властей. В этом случае "цель по существу политическая — охранение конституции — достигается путем по существу своему юридическим". Этот вывод автор убедительно иллюстрирует на практике и законодательстве США, Канады, Южно-Африканского Союза и Австралии, а также Аргентины, Бразилии, Мексики. Причем в последней он обнаруживает, в отличие от других названных государств, наличие превентивного судебного конституционного контроля.

В.Н.Дурденевский — первый исследователь, который с позиции Основных законов 1906г. предпринял попытку выявить "зачатки" судебного конституционного контроля в России. В результате чего он сделал вывод: "русские обыкновенные суды не имеют права оценивать конституционность законов, хотя бы внешнюю…", в отличие от судов Австрии и Франции, осуществляющих проверку законов по форме и порядку их принятия. "Только Правительствующему Сенату принадлежит (ex officio) контроль конституционности русских обыкновенных законов — и притом конституционности внешней". Сенат должен следить за соблюдением формы и порядка издания законов, предписанных Основными законами .

Оценку конституционному правосудию и его перспективам дал и другой видный русский государствовед того времени С.А.Котляревский. На основе анализа практики Верховного Суда США он пришел к заключению: «Каковы бы … не были … недостатки американского суда, лишь возможность подобной судебной проверки представляет действительную гарантию против нарушений конституции законодательной власти; естественно, это особенно важно для федеративного государства, где конституция определяет границы законодательных полномочий, присущих центральным и местным органам … Во всяком случае теоретически такая компетенция суда … вполне отвечает началам правового государства».

Вместе с тем отдельные российские государствоведы не видели в американской модели судебного конституционного контроля «положительного образца» для будущей России, критикуя ее «справа» либо «слева». Так, И.Гурвич называл Верховный Суд США «оплотом реакции», обвинял его в «партийной пристрастности», «во вторжении путем судебной интерпретации в законодательство» и конституцию и полагал, что «исторический опыт Соединенных Штатов показывает, что несменяемый суд совершенно непригоден для роли хранителя народных прав» .

Но большинство отечественных исследователей того времени высказывались в пользу права судов проверять конституционность законов и отказывать в применении неконституционных законов, обосновывая тем, что доктрина и практика многих стран считает это право «логической и нормальной функцией судебной власти, как общий принцип права». Необходимость судебного конституционного контроля, с теми или иными обоснованиями, признали и другие российские государствоведы. При этом нередко подчеркивалось, что «решение политических вопросов … не может входить в сферу суда».

Помимо доктринального освоения идей судебной проверки конституционности нормативных актов, предпринимались и попытки "внедрения" их в различного рода конституционные проекты, вынашиваемые в русских либеральных кругах конца XIX — начала XX веков. В частности, "проектом Русской Конституции" (Основным Государственным Уставом Российской Империи), изданным в 1894 году в Лондоне Комитетом Фонда Вольной Русской Прессы, предполагалось возложить на Сенат как высший судебно-административный и контрольно-надзорный орган государства предварительное толкование Конституции по обращениям государственных органов при "встреченных государственными учреждениями сомнениях в понимании и толковании точного смысла" ее с последующим предоставлением постановления по этому вопросу Императору, который или утверждает его, либо передает на обсуждение Земского Собора (ст.10) .

Предварительный и обязательный конституционный надзор предполагается "проектом Русской Конституции" и в отношении уже утвержденных Императором законов, но до их обнародования. Согласно статье 60 проекта, "если Сенат встретит сомнение в согласии закона с правилами сего Устава, то обсуждает его в общем собрании, и если найдет, что закон издан без соблюдения установленного порядка, или содержит в себе постановления, несогласные с Уставом, то представляет об этом Императору, который либо отменяет данное им утверждение, либо передает дело на разрешение Земского Собора".

Таким образом, в отличие от американской модели судебного конституционного контроля, названным проектом предполагалось ввести предварительный конституционный абстрактный нормоконтроль, не связанный с рассмотрением конкретных дел. Хотя, проект закладывал и основы будущей конституционной жалобы, закрепляя норму: "Всякому гражданину принадлежит право возбуждать… споры в интересах закона" (ст.75). В этом прослеживается уже самостоятельный подход к защите прав и свобод граждан, опережающий другие страны континентальной Европы.

Комментируемый конституционный проект, как утверждал С.М.Степняк-Кравчинский, во многом перекликается с более ранним проектом профессора М.П. Драгоманова (1884г.), по схеме которого «законодательство подчиняется контролю высшего суда – Сената, даже непосредственнее и прямее, чем в Америке … Сенат может кассировать законы, как неконституционные, тотчас по их проведении», в то время как американский суд должен ждать иска частного лица в конкретном деле. Со С.М.Степняком-Кравчинским спорил Б.Кистяковский, утверждая, что «невозможно выработать конституцию свободную от заимствований». То, что Драгомагов производил свои заимствования у американских и швейцарских образцов объясняется не простым подражанием, а тем, что он был противником «государственного централизма «во всех его формах и видах» и поэтому симпатизировал федерализму, опирающемуся на земство. И избранные ученым заимствования отражали его взгляды.

В проекте движения Освобождения, называемом «проект Геллерта (1904 г.)», где в завуалированной форме изложены основные принципы будущей российской конституции, в разделе VII "Охрана конституции" предусматривалось, что основным гарантом конституции является судебная власть, представленная Сенатом. В его функции предполагалось включить общее наблюдение за конституционной законностью, право "останавливать" законы, признанные неконституционными, толковать действующее законодательство, признавать недействительными выборы, разрешать конфликты между обеими палатами парламента, а также между органами местного самоуправления и центральным представительством. Важнейшим правом Сената в области контроля над правительством должно стать право суда над министрами. Предполагалось, что Сенат должен иметь структуру, отражающую интересы всех участников политического процесса — представительной власти, земских институтов и монарха, а поэтому в его формировании должны участвовать обе палаты парламента и монарх.

Другой проект Конституции, составленный группой земцев, ученых и литераторов и воспроизведенный из иностранных источников газетой «Право», предусматривал учреждение в России Верховного Суда «для охранения основного государственного закона от нарушения или для разрешения споров о его истолковании». Состав этого органа и порядок судопроизводства в нем должны определяться особым законом. Вместе с тем, провозглашая независимость судебной власти, проект предоставлял Верховному Суду полномочия: «1)  отменять правительственные распоряжения, несогласованные с основными законами, если распоряжения эти не подлежат рассмотрению иных судов; 2)  отменять правительственные распоряжения и судебные приговоры, противные основным государственным законам или изданные с нарушением установленного порядка законодательства; 3)  отменять незаконно произведенные выборы в Государственную Думу; 4)  разрешать все могущие возникнуть споры об истолковании основного государственного закона». Предполагалось, что Верховный Суд будет рассматривать дела по жалобам частных лиц и общественных учреждений; по представлению министра юстиции или государственного канцлера; по указам императора или обеих палат Государственной Думы (ст.ст.75-78).

В предисловии к переводу с немецкого книги М.Вебера «Исторический очерк освободительного движения в России и положения буржуазной демократии» С.И.Живаго подчеркивал, что этот «проект русской конституции» отличается от большинства законодательных актов Западной Европы введением «в политическую жизнь института, который имеет назначение гарантировать от противозаконных правонарушений высших органов государственной власти и законодательных органов самую Конституцию». В этом он видел «здоровую политическую мысль» и рассматривал ее в числе трех (свобода, всеобщее прямое избирательное право и закономерность) «великих творческих основных мыслей, которые светятся в проекте конституции Русского Государства». Сам М.Вебер, критикуя «трактуемый проект» как «совершенно неисторичный» в решении проблем, касающихся национального вопроса, положения царя, верховенства парламента и других, в то же время отмечал как достоинство документа «право судебно оспаривать посредством органов самоуправления соответствие конституции государственных законов». Авторы проекта, по его мнению, «пытались создать нечто, действительно новое, предполагая организацию высшего трибунала, стоящего совершенно вне юридических учреждений», но в то же время они ошибочно отождествляли его функции как «копию Американского «Высшего Суда».

В более умеренном проекте С.А.Муромцева (именуемом как "Проект Основного закона Российской империи, измененный земским бюро") в разделе VI "О судебной власти" Верховный Суд уже отсутствует. Определенные ограничения монархической власти в области законодательства обуславливались обнародованием законодательных актов правительствующим Сенатом, которые становились обязательными для судебных органов в том случае, если их содержание, порядок принятия и издания не противоречат Основному закону (ст.ст.4, 6-9). Этим проектом предполагалось установить правило: «Судебные установления отказывают в применении законодательных постановлений, хотя бы обнародованных в виде законов, когда таковые постановления нарушают своим содержанием точный смысл … основного закона» (ст.8). Нетрудно заметить, что под влиянием сложившейся американской модели судебного конституционного контроля С.А.Муромцев проектировал для России возможность осуществления судами общей юрисдикции конкретного конституционного нормоконтроля.

В научной литературе признается, что приведенные конституционные проекты, особенно проект С.А.Муромцева, оказали влияние на Основные законы России 1906 г., "скорее на их форму, чем содержание".

При всем доктринальном и политическом интересе российская государственная практика вследствие "зачаточного конституционализма" не могла воспринять и реализовать идеи судебного конституционного контроля. Хотя уже и в эти годы институциональным "предтечей" будущим органам судебного конституционного контроля являлся Сенат, который после принятия Основных законов 23 апреля 1906 года наделялся правом обнародовать законы и отказывать в опубликовании, если порядок их издания не соответствовал Основным законам. Он имел право толкования законов и проверки законности административных распоряжений, следил за правильностью выборов в Государственную Думу и органы местного самоуправления, решал споры о компетенции между административными учреждениями, т.е. осуществлял многие из тех функций, которые сейчас составляют компетенцию конституционных судов. И.А.Кравец обоснованно, на наш взгляд, назвал эти функции Сената "формой конституционного надзора". Но, по его мнению, надлежащему выполнению полномочий Сената препятствовали порядок его формирования: назначение сенаторов монархом по представлению министра юстиции, необязательность для них высшего юридического образования, сохранение за сенаторами права совмещать административные должности и заседать в верхней палате — Государственном Совете. Все это не обеспечивало независимости Сената.

Позиция И.А.Кравца находит подтверждение в ряде серьезных юридических исследованиях начала XX века. В частности, Г.Ф.Шершеневич полагал, что "Сенат проверяет конституционность Высочайше утвержденных актов, по крайней мере с формальной стороны их издания…". Ф.В.Тарановский шел еще дальше и доказывал, что при несоответствии обыкновенных законов по содержанию основным законам Российской Империи Сенат вправе был отказать в их обнародовании.

Однако практика осуществления Сенатом этого полномочия вызвала серьезную критику современников, которые упрекали его в «недостаточной самостоятельности» и приходили к выводу, что Сенат не приспособлен даже к тому куцему «конституционному строю», который обозначен Основными законами 1906 года.

Позднее, после февральской революции 1917г., Особая Комиссия по составлению проектов основных законов при Временном Правительстве предполагала предусмотреть судебную защиту будущей Конституции Российской республики. На первом заседании Комиссии 11 октября 1917 года в приблизительной программе вопросов, подлежащих разработке, под номером 16 значился «Порядок пересмотра конституции. Гарантии Конституции». На следующем заседании 14 октября 1917 г., вторая часть этого вопроса была уточнена и называлась «Судебная гарантия конституции». В связи с этим нельзя согласиться с мнением Ю.Л.Шульженко, что из приведенных документов трудно сделать какие-либо выводы, связанные с институтом конституционного контроля. По крайней мере можно говорить с большей степенью вероятности о проектировании Комиссией института судебной защиты конституции, а следовательно и судебной проверки конституционности законов и других нормативных актов.

Октябрьская революция 1917 г. не позволила реализоваться этим намерениям. В начале января 1918 года народный комиссар юстиции П.И.Стучка в статье «Старый новый суд» заявил, что при реформировании прежней судебной системы «находим лишним существование … единого толкователя законов и во всяком случае будем бороться против учреждения суда типа американского, уполномоченного судить даже о конституционности законодательных актов». Весьма осторожно с ним полемизировал А.Евтихеев, который проанализировав существовавшие тогда системы судебной проверки конституционности законов, писал, что "практика и теория англо-саксонских народов, в особенности американцев, может оказать русской демократии пользу при определении основных направлений предстоящих реформ". В связи с этим А.Евстихееву "представлялись непонятными … возражения против представления судам права проверять конституционность издания законов…».

В ходе подготовки первой советской Конституции идея конституционного правосудия не обсуждалась, как идеологически неприемлемая. Комментируя уже в 1923 году проект НКЮ, подготовленный главным образом профессором М.А.Рейснером, который предусматривал, что никакой закон не может быть издан в противоречие конституции, что «такой акт почитается не имеющим никакой обязательной силы», Г.С.Гурвич иронизировал: «… кто будет судить, противоконституционен тот или иной акт центральной власти или нет. Неужели она сама? Она конечно некомпетентна… А создать в Советской Республике федеральный суд с правами конституционного телохранителя проект не решился». И далее Г.С.Гурвич констатировал, что «единственно правильный вывод из этого положения … предоставить ЦИКу право изменения и дополнения конституции. В этом была единственная возможная гарантия от нарушений и лучший способ обеспечить закономерное развитие и рост основного закона в согласии с требованиями жизни».

Конституция РСФСР 1918 г., исходя из принципа полновластия Советов, не допускала возможность судебной проверки конституционности нормативных правовых актов. Конституционный контроль по смыслу Конституции возлагался на Всероссийский съезд Советов и ВЦИК, а впоследствии в определенной мере и на Президиум ВЦИК.

М.А. Рейснер уже после начала действия этой Конституции пытался в косвенной форме теоретически обосновать неприемлемость судебного конституционного контроля для советского государства. В лекциях на ускоренном курсе Академии Генерального Штаба РККА в 1918/1919 учебном году ученый положительно оценивал «особую формальную защиту» Конституции в США «особым федеральным судом», видя в этом «большую … неприкосновенность конституции … необычную законность, необычную твердость этого правового и конституционного характера современной демократии». Вместе с тем он признал такой «блестящий … прекрасный акт» неприемлемым для России, объясняя это идеологическими мотивами, а также тем, что принятая конституция — «это временное учреждение», и стоит ли для ее охраны «сооружать такой колоссальный, громоздкий аппарат». России, по мнению М.А. Рейснера, необходима гибкая и подвижная Конституция, которая не давала бы возможности «останавливаться на закостенелых формах», а для этого она «построена на началах не правовой законности, а целесообразности, телеологии, позволяющей влить в нее любое содержание». «Поэтому, как далее подчеркивал ученый, — когда мы говорим, что в основу нашей конституции положена идея цели и целесообразности, это значит, что наш основной закон не есть воплощение неподвижности и мертвой справедливости, … но есть только рабочий чертеж, план общественного строительства… А такой план не претендует на непогрешимость».

«Отсюда, — резюмировал М.А. Рейснер, — вытекает и для нас совершенно иное отношение к основному закону или конституции, нежели то, которое мы встречаем при конституции строго правовой. И если в последнем случае главная задача заключается в толковании и применении раз и навсегда установленного закона и приходится подгонять под него все другие или совершенно не предусмотренные случаи, то у нас на первое место выдвигается обязанность постоянной критики и работы над усовершенствованием конституционного закона».

Таким образом, в течение первых почти двух десятилетий XX века русская государственно-правовая мысль посредством доктринальных исследований и конституционных проектов критически освоила западный опыт конституционного правосудия, выявила перспективную заинтересованность в нем, а также определила возможность модели и тенденции развития судебного конституционного контроля в России. Причем, с точки зрения организационно-правовой, наметила несколько альтернативных вариантов: 1)  приспособление для этой цели прежних институтов (Сената); 2)  создание особого высшего суда; 3)  осуществление конституционного нормоконтроля судами общей юрисдикции. Склоняясь преимущественно к необходимости судебной проверки конституционности законов в связи с конкретными делами, отдельными исследователями и проектами убедительно обосновывалась необходимость предварительного абстрактного судебного конституционного нормоконтроля и осуществления толкования конституции в специальной процедуре. Однако исторически обусловленный процесс реализации идей конституционного правосудия в практику был прерван «революционным экспериментом» в стране.