As a famous author and specialist on Constitution German Schwarts investigates the problems which elaborators face when facing the newest constitutions worldwide. Schwarts characterizes in details the main elements that must be considered in the process of preparation of Constitution: also the structure of authority, the protection of human right and procedures of inserted amendments.

Известный автор и специалист по конституциям Герман Шварц исследует проблемы, с которыми сталкиваются разработчики новейших конституций в мире. Шварц подробно характеризует основные элементы, которые должны учитываться при подготовке конституций, в том числе структуру власти, защиту прав человека и процедуры внесения поправок (2).

ТЕ, КТО СОСТАВЛЯЮТ конституции для формирующихся демократий, сталкиваются с большими трудностями. Во-первых, они должны подготовить документ, позволяющий обществу мирно решать сложные и спорные вопросы, часто в тяжелых условиях. В то же время они должны обеспечить действенную защиту прав человека, включая право меньшинства не соглашаться.

Во-вторых, обычно быстро возникают расколы и конфликты, и их преодоление может создать долгосрочные проблемы. Когда идут переговоры о трансформации, как во многих странах бывшего советского блока, проигравшие пытаются удержать как можно больше власти. Если же перемены предполагают полное отстранение режима, как в Ираке, то в борьбе за власть соперничают победители. Компромиссы, решающие эти споры, часто включаются в конституцию, что в долгосрочной перспективе может принести неприятности. Например, компромиссы по вопросу о рабстве в Конституции США позволили обеспечить принятие этой конституции, но, в конечном счете, не стали благом для страны.

Более того, конституция пишется в определенный момент, обычно когда общество сталкивается с очень сложными экономическими, социальными и другими проблемами. Возникает соблазн, а зачастую и необходимость быстро решить эти проблемы. Но положения, призванные быстро справиться с насущными проблемами, могут оказаться неадекватными решениями на долгосрочную перспективу.

Над всеми документами, составляемыми в конкретное время и в конкретном месте, довлеет тот факт, что невозможно предсказать будущее, и всегда будущее оказывается не таким, как ожидалось. Поэтому разработчики конституций должны обеспечивать будущим правительствам гибкость, позволяющую решать непредсказуемые и непредвиденные проблемы.

Один из уроков из почти всеобщего опыта состоит в том, что сразу же необходимо эффективно защитить права человека. Когда свергается авторитарный режим, общество неизбежно испытывает чувство освобождения и жажду свободы. Но это возбуждение длится недолго. Опыт новых и старых демократий показывает: если права человека изначально недостаточно защищены, сделать это потом будет трудно.

Предварительные соображения

Во-первых, кто должен готовить конституцию - обычный законодательный орган или специальное конституционное собрание? В первом случае действующие законодатели могут написать конституцию, позволяющую им остаться у власти. Специальное конституционное собрание, представляющее как можно больше элементов общества, предпочтительнее, хотя оно бывает более громоздким и дорогостоящим.

Еще одно предварительное решение относится к внесению изменений или поправок в конституцию после ее принятия. Нужно, чтобы делать это было нелегко. Документ должен отражать глубочайшие ценности общества и основополагающие нормы демократического процесса. Они должны быть стабильны. С другой стороны, поскольку некоторые положения, порожденные моментом – напряжением, конфликтами и ожиданиями первоначального периода, могут оказаться непригодными в долгосрочной перспективе, трудности, связанные с внесением изменений, могут помешать будущим правительствам адекватно решать непредвиденные проблемы.

Поэтому было бы разумно пересматривать структурные аспекты конституции по прошествии определенного времени. Один подход – предусмотреть создание экспертной комиссии с интервалом в 10 или 20 лет для определения необходимости внесения структурных изменений. Это может быть особенно полезным в первые десять лет, когда станут очевидными, по крайней мере, некоторые проблемы, созданные конституцией.

Однако этот пересмотр не должен ослаблять нормы о правах человека, хотя и может возникнуть такой соблазн. Когда первоначальная эйфория иссякает, а ожидаемые быстрые улучшения в уровне жизни не ощущаются, о правах человека заботятся меньше. Руководители и даже целые народы могут испытывать соблазн рассматривать права человека как роскошь, как что-то вторичное по отношению к таким вопросам, как экономическая стабильность, хотя опыт показывает, что права человека редко мешают эффективно реагировать на эти трудности.

Смежный предварительный вопрос заключается в том, какой должна быть конституция – короткой или длинной. Многие в Соединенных Штатах полагают: поскольку наша Конституция действует более 200 лет, краткие конституции – наилучший вариант, даже для зарождающихся демократий. Я не разделяю этой точки зрения. Конституционное законодательство США не содержится полностью в 34 первоначальных статьях и поправках. Его можно найти только в совокупности почти 540 томов решений, принятых могущественным органом – Верховным Судом США – примерно за 215 лет. Эти решения сформировали наши основополагающие конституционные принципы и права. Лишь некоторые из них можно понять непосредственно из текста Конституции США. Однако у новых демократий нет роскоши в виде 215 лет на разработку этих прав, и очень немногие из них начинают свое развитие с сильной судебной системы. Они могут и должны опираться на американский и другой опыт и вписывать эти основополагающие права и принципы в свои конституции, не дожидаясь судов.

Разумеется, это не означает, что конституция должна быть очень детальной. Конституции, содержащие слишком много норм, могут блокировать необходимую гибкость. Решить, что должно войти в конституцию, что следует оставить законодательной власти, а какие моменты вообще не надо регулировать, – это один из самых принципиальных и трудных первоначальных вопросов.

Основные элементы

Так называемые горизонтальные и вертикальные структурные вопросы наиболее трудны, поскольку они связаны с разделением власти. Они почти всегда решаются на фоне политических споров, причем в них часто доминируют краткосрочные цели, в частности – как получить и удержать власть.

Первая проблема – выбор между президентской и парламентской системой. Хотя у каждой много разновидностей, все они попадают в две группы. Президентская система, наиболее известная в американской версии, обычно предполагает избрание главы исполнительной власти народом – либо напрямую, либо, как в Соединенных Штатах, опосредованно и на фиксированный срок. В американской модели президент, который одновременно выполняет роли главы государства и главы правительства, определяет внутреннюю и внешнюю политику и подбирает министров для проведения этой политики. Министры часто должны утверждаться законодательным органом, но, в конечном счете, работают под руководством и контролем президента.

Законодательный орган избирается отдельно, также на фиксированный срок. Ни президент, ни законодательный орган обычно не могут быть отстранены от власти другой стороной. Это порождает систему двойной легитимности и четко разделенных полномочий.

Президентская система предлагает стабильность и в руках сильного президента может обеспечить энергичное руководство. Однако стабильность может превращаться в отсутствие гибкости, поскольку непопулярного или недееспособного президента нелегко отстранить от власти до истечения срока его полномочий. Более того, если законодательный орган контролируется другой политической партией, может возникнуть законодательный тупик или патовая ситуация. Если этот раскол будет продолжаться, власть может многие годы не иметь возможности эффективно функционировать.

При парламентской системе единственным источником выборной легитимности служит парламент. Отсутствует разделение полномочий между законодательной и исполнительной властьями, судебная власть, разумеется, независима, но она стоит вне законодательной сферы, поскольку исполнительная власть, обычно называемая правительством и возглавляемая премьер-министром, выбирается партией, обладающей большинством в парламенте, или коалицией, отражающей мнение большинства законодателей. Главой государства выступает президент, наделенный небольшими полномочиями и обычно избираемый парламентом. Премьер-министр и правительство подотчетны парламенту и могут быть отправлены им в отставку. Выборы могут назначаться в любое время, что обеспечивает гибкость. Поскольку нет формального разделения полномочий между законодательной и исполнительной властьями, вероятность зайти в тупик мала, так как правительство или премьер-министр, которые утрачивают доверие парламента, могут быть отправлены им в отставку.

Однако парламентская система может порождать частую смену правительств и сильную нестабильность. Она может приводить также к внезапным резким изменениям в политике, когда оппозиция получает большинство, что может создать особого рода нестабильность.

На вопрос о том, какая система лучше, нет очевидного ответа. Выбор часто зависит от исторических особенностей, требований момента и других факторов. Все страны бывшего советского блока за пределами Советского Союза, а также балтийские государства установили парламентские режимы, во многом потому, что они хотели стать частью Западной Европы, которая почти целиком парламентская. Однако остальные бывшие республики Советского Союза внедрили у себя президентские системы.

Необходимо также решить, каким будет законодательный орган – однопалатным или двухпалатным (с верхней и нижней палатой). Если строится федеративное государство с относительно автономными компонентами – такое, как Соединенные Штаты или Германия, – может быть желательным иметь вторую (обычно верхнюю, как Сенат США) законодательную палату, представляющую интересы субъектов федерации. Вторая палата иногда ограничивается определенными решениями, в том числе касающимися налогов и судебных или других назначений, либо вопросами, непосредственно затрагивающими самих субъектов федерации.

Выбор, создавать ли вторую палату, ставит дополнительный вопрос: насколько централизованным должно быть государство? Какой объем полномочий и автономии следует делегировать нижним уровням власти – в регионы или национальные образования? Сколько самостоятельности предоставлять городам, поселкам и деревням? Диапазон возможностей широк – от совершенно автономных единиц до полного централизованного контроля. Есть все основания предоставлять региональным и местным единицам столько автономии, сколько они смогут эффективно использовать, поскольку центральная администрация часто не знакома с местными условиями и потребностями. Кроме того, участие в местной власти дает людям возможность непосредственно участвовать в принятии многих ключевых решений, затрагивающих их жизнь, и может стать важной составляющей демократического самоуправления.

Судебная система

История создала потребность в независимой судебной власти, способной удерживать другие ветви от выхода за конституционные рамки, особенно когда речь идет об основных правах человека. Это может быть либо регулярная судебная система, как в Соединенных Штатах, либо специальный трибунал, конституционный суд, ограничивающийся решением конституционных вопросов и некоторых других дел, как в Германии. В первом случае конечной инстанцией выступает верховный суд, состоящий из судей регулярных судов, которые назначаются пожизненно и обычно рассматривают апелляции из нижестоящих судов; они решают конституционные вопросы только при необходимости урегулировать конкретный спор. В отличие от этого, большинство членов конституционных судов – профессора юриспруденции и другие юристы, которые набираются не из регулярной судебной системы и обычно служат один, а иногда и несколько сроков по 8-12 лет. Они разрешают конституционные вопросы по просьбе высокопоставленных правительственных чиновников, судов, а во многих странах и по запросам частных граждан, заявляющих, что их права нарушены. Большинство формирующихся демократий предпочло создать конституционные суды, отчасти потому, что судебный надзор, осуществляемый рядовыми судьями, не в их традиции, а отчасти потому, что они не доверяют существующей судебной системе.

Какая бы система ни была выбрана, конституция должна четко устанавливать право судов аннулировать законы и другие нормы и акты, не соответствующие конституции. Конституционный суд не должен обременяться чуждыми ему обязанностями. Его работа будет во многом неоднозначна, поскольку одна из главных его обязанностей, особенно в первые годы, состоит в определении конституционных границ между органами власти. Кроме того, иногда ему придется принимать решения против правительства по делам о правах человека. Во всех этих случаях он часто будет резко критиковаться проигравшей стороной. Конституция не должна множить поводы для таких нападок, возлагая на конституционные трибуналы несудебные или неконституционные задачи, ибо, по крайней мере, в первые годы их деятельности им будет недоставать престижа и общественной поддержки, от которых зависит эффективность их работы.

Упрочение независимой судебной власти – еще одна причина, по которой конституция не должна быть слишком краткой. Чем конкретнее конституция, тем проще будет судам ссылаться на соответствующие формулировки в документе, обосновывающем их наиболее спорные решения, и тем меньше будет оснований считать, что они принимают решения, исходя из субъективных мнений судей.

Поскольку решения судов будут часто носить политически деликатный характер, их независимость и беспристрастность должны гарантироваться конституцией. Судебная система должна быть независимой ветвью власти, а не подчиняться министерству юстиции. Судебная власть должна управлять своими финансовыми и административными делами без вмешательства исполнительной власти, хотя в части бюджета обязательно должна находиться под полным контролем законодательного органа.

Конституция должна также обеспечивать, чтобы судьи нижестоящих судов опирались на конституцию при принятии решений. Во многих новых демократиях судьи, принимая решения, слишком часто игнорируют конституционные вопросы.

ЗАЩИТА ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

В настоящее время установлено, что конституция должна защищать права человека и что суды, особенно специальные конституционные трибуналы, должны играть важную роль в обеспечении этой защиты. Верховный Суд США стал первопроходцем на этом пути, но сейчас эту ответственность берут на себя трибуналы во всем мире. Когда дело связано с международными соглашениями по правам человека, ратифицированными правительством страны, судьи считают себя обязанными соблюдать эти договоры. Они часто следуют примеру судов в других странах при решении общих проблем. В результате всех этих процессов возникло международное конституционное законодательство по правам человека.

Каждая новая конституция содержит теперь положение об основных правах человека. Этого недостаточно. Конституция должна создавать институты, обеспечивающие реализацию этих прав. Конституция должна специально оговаривать, что лица, заявляющие, что их права нарушены, должны иметь беспрепятственный доступ к суду и что в случае такого нарушения потерпевший может получить достаточные средства судебной защиты. Многие страны сочли, что в этом отношении полезен омбудсмен (часто расследующий жалобы или выступающий посредником при их рассмотрении). Может быть полезной и специальная должность в государственной прокуратуре.

Жизненно важно для демократии, чтобы граждане имели возможность узнавать, действительно ли правительство надлежащим образом выполняет свои функции и действует в лучших интересах народа. Конституция должна содержать нормы, обеспечивающие гражданам недорогой и быстрый доступ ко всем материалам из правительственных архивов, за исключением тех, разглашение которых реально угрожает национальной безопасности, неприкосновенности частной жизни, исполнению закона или каким-то другим важным национальным интересам. Неразумно предоставлять законодательному органу право решать вопрос о принятии подобных мер, поскольку многие правительства сопротивляются таким мерам или пытаются существенно их ослабить. Мало кто из государственных чиновников горит желанием поставить свою деятельность под общественный контроль.

Принятие конституции

Заключительный вопрос – как должна приниматься конституция – специальным конституционным собранием, о котором говорилось выше, обычным парламентом, как во многих европейских странах, непосредственно населением? На каком этапе должна подключаться общественность – до или после подготовки проекта конституции? Во втором случае как должно обеспечиваться участие общественности? На эти и другие вопросы даются разные ответы, и хотя многие политологи считают, что конституция должна утверждаться народом, такой подход не стал всеобщим.

Создание конституции – это эксперимент, результаты которого всегда будут существенно отличаться от намерений и ожиданий. Более того, успех конституции обычно становится результатом действия внешних факторов – экономики, социальных сил, действующих в обществе, международных связей страны, стихийных бедствий и многих других факторов, неподвластных разработчикам конституции.

Несмотря на эти трудности, новые конституции для формирующихся демократий могут изменить ситуацию. Они предоставляют редкую возможность создать общество, в котором люди могут жить в условиях мира и свободы. История редко предлагает стране такие моменты, и когда они возникают, трудности надо преодолевать, так как на карту поставлено будущее страны.